제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
② 전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.
第38條(競合犯과 處罰例) ① 競合犯을 同時에 判決할 때에는 다음의 區別에 依하여 處罰한다.
1. 가장 重한 罪에 定한 刑이 死刑 또는 無期懲役이나 無期禁錮인 때에는 가장 重한 罪에 定한 刑으로 處罰한다.
2. 各 罪에 定한 刑이 死刑 또는 無期懲役이나 無期禁錮 以外의 同種의 刑인 때에는 가장 重한 罪에 定한 長期 또는 多額에 그 2分의 1까지 加重하되 各 罪에 定한 刑의 長期 또는 多額을 合算한 刑期 또는 額數를 超過할 수 없다. 但 科料와 科料, 沒收와 沒收는 倂科할 수 있다.
3. 各 罪에 定한 刑이 無期懲役이나 無期禁錮 以外의 異種의 刑인 때에는 倂科한다.
②前項 各號의 境遇에 있어서 懲役과 禁錮는 同種의 刑으로 看做하여 懲役刑으로 處罰한다.
판례
아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.[1]
금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하여야 한다.[2]
